A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: “ONTEM OS CÓDIGOS, HOJE A CONSTITUIÇÃO”!!!

 

EPÍGRAFE: A postagem que se segue é oriunda de publicação realizada no ano de 2009, em domínio cibernético que antecedeu este blog. No mérito: É fruto de uma reflexão construída pelo blog, em face da “obra” do Professor Luiz R. Barroso e sua repercussão extramurus ao Direito Constitucional.  A nomeação, diga-se de passagem, muita justa,  de Sua Excelência para o Pretório Excelso, motivou a republicação do texto. Barroso, humanista do calibre do Min. Celso de Mello, fará muito bem ao "espírito constitucional" do STF.

Jusnaturalismo, Escola Histórica do Direito, Escola da Exegese, Positivismo Jurídico, Direito Alternativo, Realismo Jurídico e Pós-positivismo. Mudam as escolas, sucedem-se as correntes de pensamento e alternam-se os discursos: De Aristóteles à Ulpiano, de Kant à Kelsen, de Savgny à Holmes, de Bobbio à trilogia Alexy/Habermas/Dworkin, seja quem for, seja quando for, lá está ela: 

A ideia de canalização do Direito dentro de um paradígma: “Não à Codificação do Direito!”, ou “O Direito é Puro!” ou ainda, “Princípio é norma!”. 

É assim que os doutos artífices da lei tentam, ao longo de décadas e séculos, resolver a problemática sujeição do Direito ao mundo (ou seria do mundo ao Direito?). Se Ulpiano diz que “a Justiça é a eterna vontade de dar a cada um o que é seu”, todos se perguntam então o que seria de cada um mas que ainda não lhe foi dado. Se alguem propõe que existe um “Direito” que antecede à sociedade, vêm os alemães e dizem que o Direito se confunde com o Estado, e que não ha Direito fora do Estado e nem Estado fora do Direito. 

Toda essa retórica, caracterizada pelo padrão hermético de métodos, meios, princípios e postulados, não conseguiu ir além de um triunfo efêmero e pontual, não cumprindo sequer com a meta primária de seus idealizadores de ultrapassar as fronteiras da dúvida, da insegurança científica e da controvérsia. Foi-se o Jusnaturalismo, foi-se o Normativismo e apelaram ate para o Realismo Jurídico (o Direito dos juízes), sem, contudo, enxergarem além do muro da imperfeição. As teses criaram Escolas, as escolas criaram paradígmas de mundo: liberalismo, Totalitarismo e “Wellfaire State”.

Agora é a vez do Estado democrático de Direito. Durante todo esse processo histórico de construção social uma pergunta subsistia: o que era o Direito? 

Sistema? Ciência? Método Ciêntífico? Ciência Autônoma ou Ciência Acessória?

Ao passo que essas indagações sobreviviam ao esforço filosófico dos jurisconsultos, uma atmosfera nebulosa teimava em circundar a atividade jurídica: Basta-nos o positivismo? Existe mesmo um pós-positivismo? Há espaço para a escolha? 

Temeroso de que o Sistema Jurídico caducasse frente ao dilema de sua cientificidade ou se perdesse face à esquecida instrumentalidade da processualística, do rito e do código, o mundo apressou-se em acolher uma nova e (em tese) perene ideologia, a ideologia vitoriosa do Século XX: a CONSTITUCIONALIZAÇÃO DEMOCRÁTICA! 

O outrora desvalorizado Direito Constitucional saltava agora por sobre a plataforma jurídica construída pelo ortodoxo normativismo. A Comunidade Forense via erigir, diante de seus olhos, um fenômeno avassalador e implacável, caracterizado pela “passagem da Constituição para o centro do Sistema Jurídico” (Barroso, 2009). Uma passagem repentina? Um fenômeno ocasional? Obviamente que não…

Essa transição ideológica, caracterizada por uma alteração no epicentro do ordenamento jurídico, é, sobretudo, o resultado de uma revisão dogmática incurso no mundo do pós-guerra. Nas palavras do mestre Luiz Roberto Barroso, a Constitucionalização do Direito (filtragem constitucional) é “a leitura de todo ordenamento infraconstitucional à luz da Constituição, que passa a funcionar como uma lente, um filtro através do qual DEVE-SE ler e interpretar as categorias e os institutos de todos os ramos do Direito. Nesse ambiente, toda interpretação jurídica passa a ser (direta ou indiretamente) uma intepretação constitucional. Ao aplicar uma norma ordinária, o interprete sempre realizará, incidentalmente, uma operação de controle de constitucionalidade, na medida em que o sentido e o alcance de TODO mandamento deverá ser fixado à luz dos valores e princípios constitucionais. Ou seja, toda interpretação jurídica será, necessariamente, uma interpretação constitucional”.

Sinteticamente, poder-se-ia afirmar que o constitucionalismo democrático é a janela que dá ao operador do direito o real alcance de sua visão hermenêutica. A supremacia da Constituição desloca do ordenamento Jurídico a antiga ótica dualista entre Direito Público e Direito Privado, que nutria relevante valor à portaria, ao regulamento ou ao aviso ministerial: nunca à Constituição. 

Vista se dê, ao exemplo alegórico fixado por Sua Excelência Carmem Lúcia, nas palavras de Barroso: Reza-nos a ilustre magístere, que nos áureos tempos acadêmicos, quando trafegava pelas ruas da capital mineira, um malfeitor terí-a-a abordado no semáforo, subtraindo-lhe um livro que estava sobre o banco do carona. Quebrantada pelo “nefasto” evento, e ao perceber que o livro subtraído era na verdade um “exemplar da Carta de 88” teria ela emitido o seguinte “desabafo”: 

- “Já se furtam Constituições!!!” 

(Fato que só poderia ser superado, em profusão, se Kelsen assumisse que existe normatividade para além da regra escrita, ou que a “Constituição” é mais importante que uma portaria).

Nessa perspectiva, é que se reconhece, de plano, (e por mérito do pós-positivismo) a normatividade dos princípios. Hoje, it’s impossible (Dworkin), negar normatividade à Constituição, que, em verdade, extrapola o limite da simples fixação política dos poderes do Estado. Com efeito, essa nova estrutura teórica concebida pela Jurisdição Constitucional e o “Bloco de constitucionalidade”, constitui o emprego mais que teleológico da técnica interpretativa.

A Jurisdição Constitucional assinala, por outro lado, a judicialização das relações sociais (compreendida dentro de uma “visão turvo-processual” como efeito colateral àquela normatividade), o que não minimiza, a fortiori, o giro filosófico-pragmático construído em sede da constitucionalização.

O âmbito do fenômeno em tela, vale dizer, se ocupa de verdadeira “ressocialização” da técnica jurídica, na medida em que a irradiação dos valores constitucionais (policies) por todo o sistema jurídico, alcança as normas do outrora soberano direito penal, do direito administrativo, do direito civil e etc., modificando-lhes o sentido e o alcance, gerando o chamado Bloco de Constitucionalidade. A ida da Constituição à aludida seara jurídica, grifemos, é o “up-grade” desse fenômeno.

Lê-se agora, o instituto Família, dentro do Código Civil, não mais em alusão à tradicionalista e demodê visão privatística, mas sim em atenção à sua concepção valorativa com supedâneo constitucional. Lê-se hoje, a vedação ao nepotismo, “apenas” em atenção à normatividade do princípio da moralidade, pois o “núcleo daquele princípio”, diz o STF, por sí só, dispensa a regra expressa e afasta, naquele caso específico, o estrito legalismo e a necessidade de existência de lei ordinária proibitiva do nepotismo.

E Mais: Hoje, está-se diante do seguinte pedido: É interpretação conforme, obrigar uma mulher com diagnóstico de gravidez anencefálica, levar adiante uma celebração da morte? (Barroso, 2009).

Pode a regra penal exigir um tal sacrifício à dignidade da pessoa humana? (Barroso, 2009).

É possível exigir de uma mulher ou de um casal em face da gestação anencefálica, submeter-se a todas as transformações corporais, fisiológicas e sociais da gravidez, quando se sabe da inviabilidade da gestação, a pretexto de se preservar a regra penal? Nesse feito, não se pede para declarar a inconstitucionalidade (ou não recepção) da regra que criminaliza o aborto, o que se pede é que, no “leading case”, suspenda-se (ou se relativize), pontualmente, a regra penal em atenção à dignidade da pessoa humana. (Barroso, 2009).

Para os cultores do Direito Penal Absoluto (a Escola do Dominus Mundi), o “locupletado” professor Luiz R. Barroso ainda nos brinda com o seguinte caso:

“Encenou-se em dada ocasião, na cidade do Rio de Janeiro, a peça “Tristão e Isolda”, ocasião em que por razões de atraso da montagem, (a apresentação encerrou-se próximo às três da manhã), a peça foi estrepitosamente vaiada", conta Barroso. O Diretor da peça, insatisfeito com a manifestação do público, subiu ao palco e em sinal de repúdio, baixou as calças e virou as nádegas para a plateia. Um promotor de justiça, que se encontrava entre os espectadores, denunciou o “sem-calça”, incurso nas penas de ato obsceno. A ação penal (no nosso psicodélico modelo recursal) chegou ate o Supremo, que trancou o libelo, entendendo que para aquelas circunstâncias de local, público e horário, não era razoável, diante da ponderação do direito de manifestação e expressão de ambas as partes, subsistir a figura penal do Ato Obsceno”.

Essa é a nova face do Direito. Um Direito que admite normatividade para além da regra escrita, e com capacidade de suspensão pontual de toda legislação infraconstitucional, aí consideradas, em relação à plenitude dos Direitos Fundamentais.

Com efeito, e à propósito da dobradinha Paulo Bonavides/Eros Grau, fica a lição, à título de axioma, dessa REVOLUÇÃO JURÍDICA:

“Ontem os Códigos, Hoje a Constituição. A Revanche da Grécia sobre Roma”

"Mamãe, Quero Ser Juiz!"

Min. Joaquim Barbosa, Presidente do STF

A revista "Time" divulgou hoje, a lista das 100 Pessoas mais influentes do Mundo.

A Surpresa (agradável surpresa), fica por conta da inclusão de Sua Excelência, o Ministro Joaquim Barbosa, Presidente do STF, no honroso index da poderosa revista americana.

Joaquim Barbosa "simboliza a promessa de um novo Brasil", sentenciou a publicação estrangeira.

Na verdade, Joaquim Barbosa é mais um daqueles raros casos em que uma força inexplicável vem a socorro de uma sociedade que parece estar à beira da esterilidade referencial, fenômeno social caracterizado pela impressão tangível de escassez dos referencias éticos e "bússolas morais" responsáveis pela fixação dos valores que indicam os limites e a saúde moral de uma sociedade.

Não que a eminência jurídica homenageada seja a reprodução infalível da perfeição, da ponderação e da justiça presumida. Longe disso. Barbosa é só um homem, e apenas isso!

Mas é justamente por essa medida de humanidade, que se lhe é dado trafegar do erro ao acerto, e vice e versa. Destemperado para alguns, colérico para outros, a verdade é que Joaquim Barbosa, provavelmente, seja só o reflexo da impaciência que a falaciosa dialética da diplomacia desperta nas pessoas que conseguem enxergar certas "preliminares" jurídicas como um mero prólogo para a omissão da Justiça.

Se ele é negro, mulato, pardo ou mestiço, pouco me importa. Na verdade, essa história de primeiro presidente negro, pra mim, é só conversa fiada. É pretender reduzir o caráter de um homem a um simplório pano de fundo da discussão eterna de falsos moralismos. Barbosa é o que é por sua virtude, honra e mérito (únicos parâmetros para se "julgar" o homem). O Mais notável em Joaquim Barbosa, e o que de fato deve ser comemorado, é a corrente de dignidade e virtude que ele tem, indiferentemente de suas pretensões ou manejo, disseminado na sociedade.

Se já há algum tempo, temos ouvido de alguns garotos, desiludidos com a derrocada de referenciais vocacionais (policiais, bombeiros, médicos, professores e etc.), e provavelmente estimulados pela eleição equivocada de valores sociais contemporâneos (drogas, prostituição e libertinagem) que seu sonho era ser bandido, ou mais precisamente Traficante, agora podemos comemorar o fato de que, por aí, já se pode ouvir, ocasionalmente, um "Mamãe, quero ser Juiz!".

De fato, "Senhor Presidente", não pode haver maior contribuição cívica e republicana que a prestada por Joaquim Barbosa.

Margaret Thatcher: Nota de Honra

Margaret Thatcher

Eu sempre me refiro de maneira muito severa a algumas práticas contemporâneas que têm no comportamento medíocre a medida de todas as coisas. Na verdade, sei que julgo com grande dose de acidez a maneira com que o mundo tem encarado a depravação moral da sociedade e a eleição de novos "valores" como paradígmas de existência.

A pouco tempo, inclusive, fiz uma crítica à maneira infeliz com que a Presidente Dilma Rousseff tem conduzido sua relação de poder com o outro lado da nação, os homens: À base de chicotadas ideológicas e coações de poder.

Na mesma vertente, já discursei sobre a patética ideologia feminina (guardadas as proporções de exceção) que se apega à mania de "tirar a roupa" como forma de protesto. Ora pelos seus direitos, ora pelo Meio Ambiente, etc e etc.

Aqui, hoje, vou apenas consignar valor que julgo merecido a uma pessoa que NUNCA precisou se declarar mulher para demonstrar que era mulher. Uma pessoa que nunca se escondeu atrás da fragilidade para esquivar-se de responsabilidades. Que nunca chicoteou os homens para provar que estava (pelo menos temporariamente) "acima" deles: Margareth Thatcher, a "Dama de Ferro"! 

Falecida no último dia 8, seus anos à frente da Inglaterra provaram que tirar a roupa não é o único mecanismo de participação política a disposição das mulheres. Provaram que quem governa não é o homem ou a mulher, mas uma Instituição. Talvez no funeral que a Grã-Bretanha preparou para a Dama de Ferro, reservado aos grandes líderes mundiais,  haja tempo para que a Presidente Dilma o aprenda.

E Aqui vai uma boa lição assinada pela própria Margaret Thatcher:

"Ser líder é como ser uma dama: se você precisa provar que é, então você não é"

O SENADO E A REPÚBLICA DOS CÍNICOS

É Engraçado como algumas coisas são estabelecidas neste país, como diria o Ministro Joaquim Barbosa, "leis são criadas e votadas ao pé do ouvido e na surdina do parlamento".

Explico:

Assisti hoje (10/04/13), com espanto, a maneira trivial e vã como a CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) do Senado, a "Câmara Alta" do país, apontava seu dedo sujo contra a espoliada polícia brasileira. Desta vez, em votação (mais um) projeto de Lei que prevê obrigações, sanções e retaliações para um órgão que já carrega esse maldito país nas costas, seja fazendo mágica para conseguir funcionar com esse lixo de estrutura organizacional que lhe é vomitado, seja suportando o fardo da cólera (irrefletida) da sociedade, a Polícia sempre está lá, pronta para levar o próximo tapa na cara pelo não funcionamento do sistema.

Mas vejam, querem, agora, punir as autoridades policiais pelo ocaso da Lei Maria da Penha. De fato, a Polícia deixa a desejar no atendimento destas mulheres. Isso é óbvio. Delegacias que mal acomodam seus funcionários, repartições e Quarteis em que, (pasmem), as funcionárias precisam ir até suas casas se quiserem realizar qualquer ato de higiene pessoal nunca vão acolher decentemente nenhuma mulher e NENHUM SER HUMANO. Será que nossos senadores já visitaram uma Delegacia de Plantão? Um Quartel Interiorano, nos confins do Brasil?  Acredito que não, e é óbvio que não conhecem essa realidade (ou talvez a ignoram). O Que não parece tão óbvio para o Congresso é que a desídia da Polícia não é apenas uma mera opção funcional pelo desleixo, pelo descaso para com as vítimas da violência doméstica, mas sim uma condição de fraqueza e impotência em função da debilidade de um sistema penal e jurisdicional que está sendo sufocado por leis frouxas, estabanadas, lenientes e, sobretudo, em descompasso com a realidade das Instituições encarregadas de aplicá-las. O Problema da Polícia é que ela foi esquecida pelo Estado, e só é lembrada em ocasiões como essa, pra apagar incêndios. Ofício ingrato num país em que os próprios políticos vivem com um balde de gasolina na mão e um palito de fósforo no bolso!

Talvez nosso Congresso queira mesmo que, com a aprovação dessa Lei, cada policial desse país leve uma vítima da violência pra casa, ou que cada policial, em vez de folga e descanso, se prostre diante da casa das vítimas da violência doméstica.

É Fácil cuspir na Polícia. É fácil votar essas leis "bonitinhas", simpáticas aos ouvidos dos alienados. Difícil, meu amigo é fazer o papel da Polícia: cumprir essas leis mentirosas que estão diametralmente opostas às condições logísticas, operacionais e legais que são impostas a ela.

Curioso que quando se fala em melhoria salarial para a Polícia ou em otimização de suas condições de trabalho, não se vê nenhuma mobilização ou "boa vontade" desses "congressistas de verão".

Se alguem acredita que vai mudar alguma coisa, está enganado. Se você, mulher, acredita que vai ter sua vida poupada, é melhor começar a rezar.

Leis que culpam a Polícia pelos erros do governo e as falhas na estrutura do Estado são as piadas mais sem graça que o Congresso costuma contar para seu povo idiota, ignóbil e politicamente alienado.

País medíocre esse Brasil!

A República das Mulheres

A Liberdade Guiando os Povos (Delacroix - Óleo sobreTela)

Kafka, o monumental escritor tcheco, em episódio narrado em sua magistral Carta ao Pai, de 1919, descreve o episódio que se segue:

"Uma noite eu choramingava sem parar pedindo água, com certeza não de sede, mas provavelmente em parte para aborrecer, em parte para me distrair. Depois que algumas ameaças severas não haviam adiantado, você me tirou da cama, me levou para a varanda e me deixou ali sozinho, por um momento, de camisola de dormir, diante da porta fechada.

Não quero dizer que isso não estava certo, talvez então não fosse realmente possível conseguir o sossego noturno de outra maneira; mas quero caracterizar com isso seus recursos educativos e os efeitos que eles tiveram sobre mim. Sem dúvida, a partir daquele momento eu me tornei obediente, mas fiquei internamente lesado. Segundo a minha índole, nunca pude relacionar direito a naturalidade daquele ato inconseqüente de pedir água, com o terror extraordinário de ser arrastado para fora. Anos depois eu ainda sofria com a torturante ideia de que o homem gigantesco, meu pai, a última instância, podia vir quase sem motivo me tirar da cama à noite para me levar à varanda, e que, portanto, eu era para ele um nada dessa espécie".

Naturalmente, o poeta do absurdo, em magistério literário poucas vezes igualado em intensidade e profusão, nos indica, como o faz de forma recorrente na sua biografia, a tortuosa relação de pai e filho que o tolheu não só da convivência paterna fraternal, como da própria existência plena.

Franz Kafka, como de costume, é notadamente enigmático. Neste trecho, entretanto, deixa claro o terror inexorável de uma figura dominadora que se vale da relação hierárquica ascendente para implodir a personalidade do seu filho. "Internamente lesado", a criança se resigna à penumbra cinzenta da atmosfera de imprevisibilidade que o pai lhe impõe.

A Figura paterna, tanto em Kafka quanto na realidade palpável, não raras vezes, mesmo quando suplantada por outros desmandos "naturais" (femininos, inclusive), aparece para exercer uma coação de poder ou assédio de força despudoradamente injusto, desnecessário e covarde, muitas vezes vinculado a outros ramos das relações sociais. Seja na família, seja na órbita global (em Comunidade, Sociedade ou Estado), é sempre possível notar o cano de uma arma cuidadosamente alinhado contra nosso peito.

A Imperatividade das Instituições (Família, Polícia, Igreja, Cargos, Títulos, Estado e etc.), sempre serviu ao propósito de esconder, debaixo de panos de fundo, o rosto dessa covardia, ora sob o dever inafastável de educar o filho, ora sob o dever de obedecer à autoridade.

Dilma Roussef, presidente do Brasil, provou essa tese mais uma vez. "Do alto" do posto presidencial, em ato comemorativo do dia internacional das mulheres, e aludindo à violência doméstica, sentenciou aos homens:

“...Se vocês agem assim por falta de respeito ou por falta de temor, não esqueçam jamais que a maior autoridade deste país é uma mulher, uma mulher que não tem medo de enfrentar os injustos nem a injustiça, esteja onde estiverem”

Sinceramente, não entendi o recado. Se o presidente da República (que pra mim é, antes de qualquer gênero sexual, uma Instituição), se dá ao luxo de indicar que a pessoa, o gênero, e, desse modo, o interesse pessoal precede a Instituição, não haverá mais limites para a espoliação e assenhoreamento da República.

De fato, assim como Hermann Kafka, o pai intimidador do "menino" Franz, Dilma veio a público para retirar de sua cama cada homem desse país, atirando-os na varanda, no terror da noite. Ela, claro, e toda "opinião pública", dirão que o "tiro" foi disparado contra os malfeitores, que a arma está apontada para os "injustos". Mas quem, de fato, pode declarar o que é justo ou injusto nesse país? Um país que mata seus policiais, professores, juízes, médicos e garis antes mesmo que eles cheguem a sonhar com qualquer profissão porque morrem "de bala perdida", dengue ou outra mazela da idade média! Isto é justo?

Se ela acredita que governar um país é ameaçar seus compatriotas com fundamento em predileções pessoais e arroubos feministas pouco afetos à impessoalidade republicana e que não guardam NENHUMA relação e "parentesco" com a estatura do cargo de presidente da república, deveria renunciar a ele.

Depois desse tipo de declaração, sinto-me legitimado a indagar: Alguem já parou pra analisar a ascensão meteórica que as mulheres tiveram no Governo?  Qual o preço disso tudo? 

Espero, sinceramente, que o "casuísmo" não seja a mola desse processo...

Ministras, Secretárias, Chefes disso, Diretoras daquilo e etc. Será que a pretexto de se reestabelecer um equilíbrio, recrutando para o centro do poder aquelas que o suposto processo de preconceito masculino deixou pra trás, pode ser conduzido às expensas de quem não tem nada a ver com isto? Digo, pela mesma via do erro que originou a marginalização? Na minha concepção, a intentona da digníssima presidente, equivaleria ao exercício hipotético de imaginação no qual, por exemplo, o (esse sim) ilustradíssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal e "chefe-maior" do Judiciário brasileiro, por ser negro, iniciasse um processo de recrutamento de juízes tambem negros para ocupar vagas na magistratura nacional.

Ora, chega de fazer justiça a qualquer preço. Eu não vou pagar a conta da Política, da Religião nem da História. Porque não fui eu quem negou o direito de voto à mulher, não fui eu quem a estigmatizou nem fui eu quem a encerrou num processo longínquo de marginalização (queira Deus será superado).

Se a "nossa" Presidente entende que este é o caminho, tudo bem. Se ela acredita que apontar uma arma ideológica contra os homens é a maneira correta de percorrê-lo, que assim o faça. Só não terá minha resignação irrefletida, nem meu silêncio. 

Na verdade, é tudo como nos ensina Aristóteles:

 "A Grandeza não consiste em receber honras, mas sim em merecê-las". E Mais, vai dizer o filósofo grego:

"A pior forma de desigualdade é tentar fazer iguais duas coisas absolutamente diferentes"

De toda sorte, PARABÉNS às mulheres, que, malgrado suportem penoso fardo histórico, nos encantam por sua graça, e pelo mérito, não por seus títulos!